Section 1. Généralités

Aussi bien d'un point de vue scientifique, le pluralisme juridique est la caractéristique la plus frappante des systèmes juridiques africains. Quoique le pluralisme juridique soit dans une certaine mesure présent dans toute société, même dans les sociétés les plus industrielles, ceci est particulièrement le cas dans les sociétés africaines. Jacques Vanderlinden donne du pluralisme juridique la définition suivante :

L'existence, au sein d'une société déterminée, de mécanismes juridiques différents s'appliquant à des situations identiques.

Suivant la situation d'une personne (par exemple son appartenance à un groupe spécifique), on applique un système de règles plutôt qu'un autre, qui s'appliquera à son tour à d'autres personnes dans une autre situation.

1.1. Les champs sociaux semi-autonomes

Dans un article devenu classique, paru pour la première fois en 1973, l'anthropologue du droit américain Sally Falk Moore a essayé de schématiser les relations entre les systèmes normatifs divers. Son point de départ était la constatation que chaque individu est membre d'un groupe social et généralement même de plusieurs, tels un groupe de parenté, un village, une entité ethnique ou religieuse, un groupe professionnel, etc.

Moore dit de ces groupes qu'ils sont semi-autonomes. Ils sont autonomes, parce qu'ils ont la capacité de créer des règles et des normes, et de les faire appliquer. Mais ils ne sont que semi-autonomes dans la mesure où leur capacité normative est limitée par l'activité normative d'autres champs semi-autonomes. Selon Moore, l'État n'est qu'un champ semi-autonome parmi d'autres, et les normes qui sont créées dans tous ces champs relèvent du droit. Woodman le dit explicitement :

There is no empirical distinction between them and state laws other than practice of certain institutions of the state to differentiate them.

Moore a démontré que s'il y a des conflits entre les normes générées par l'État et celles générées par d'autres champs semi-autonomes, généralement plus restreints, le champ restreint est habituellement plus à même de faire respecter ses normes que l'État. Cette constatation ne se limite pas à ce qu'on appelle les sociétés traditionnelles du tiers monde. Pour illustrer cette thèse, Moore cite l'exemple des Chagga de la Tanzanie et l'industrie du vêtement à New-York City.

1.2. L'héritage colonial

La deuxième phase d'importation de systèmes juridiques coloniaux, qui avait déjà commencé au début du dix-neuvième siècle, a décollé après la conférence de Berlin en 1885. Les systèmes juridiques de l'Europe occidentale, c'est-à-dire français, belge, espagnol et portugais, et la Common Law, ont eu le temps de s'implanter pendant une période de quatre-vingts ans.

Au Ruanda-Urundi, la législation congolaise entrait en vigueur après la prise en charge de ce territoire par la Belgique, pour autant que son application à ce territoire fût affirmée explicitement par arrêté. À côté de cela, le gouverneur pouvait édicter des ordonnances spécifiques à ce territoire sous mandat (sous tutelle à partir de 1949).

Quoiqu'il existe des différences entre les puissances coloniales en ce qui concerne la politique législative, nous pouvons généraliser et distinguer les catégories suivantes du droit colonial, législatif ou autre :

• les lois qui ont une application générale ;
• le droit qui constitue le « statut occidental » ;
• les lois qui modifient le droit populaire.

De cette façon, on a créé dans les colonies un dualisme qui était inconnu dans la métropole. Dans certaines branches du droit au moins, le droit officiel occidental n'était pas appliqué à la grande majorité de la population.

Section 2. La reconnaissance partielle du droit populaire

2.1. La reconnaissance du droit populaire

Selon Gonidec, l'attitude des Français et des Britanniques était similaire dans la pratique. Ils se servaient des chefs indigènes comme instruments de leur politique, mais le colonisateur possédait le pouvoir effectif et exerçait ce pouvoir de façon centralisatrice et autoritaire. Les autorités indigènes servaient à légitimer les décisions de l'administration coloniale. Le gouverneur du Ruanda-Urundi, Pierre Ryckmans, l'a exprimé clairement :

La légitimité est un facteur moral d'une importance incalculable. Elle donne bien plus d'autorité que la contrainte. Les seuls rouages qui puissent fonctionner sans grincer entre l'autorité européenne et la masse des indigènes, ce sont les chefs légitimes. Eux seuls, parce que légitimes, sauront faire accepter des innovations nécessaires que d'autres ne réussiraient peut-être pas à imposer par la force.

Les chefs indigènes étaient les exécutants de l'administration coloniale, même dans les protectorats, comme par exemple au Maroc et en Tunisie, où théoriquement les autorités locales ne pouvaient être que soumises à un contrôle.

Une caractéristique commune à tous les systèmes était le fait que les « coutumes » ne s'appliquaient qu'aux seuls autochtones :

• le droit populaire ne concernait pas les Européens ;
• en cas de litiges intergentiels, le droit occidental avait généralement la priorité ;
• pour les Africains, il existait plusieurs techniques pour échapper à leur droit populaire.

Dans les territoires français, on distinguait le « statut civil français ou commun » du « statut local ». La transition vers le « statut civil » se faisait à la demande de la personne concernée par la voie de décision administrative ou judiciaire. Les constitutions de 1946 et de 1958 donnaient aux citoyens français le droit d'abandonner le statut local, mais la procédure n'était pas réglée. On pouvait également, à propos d'un acte spécifique, faire une option limitée pour le droit écrit.

Dans les territoires britanniques, le choix en faveur de la Common Law n'était pas réglementé. Ce choix ne devait pas être explicité, mais pouvait être déduit de certaines déclarations ou circonstances.

Au Congo Belge, l'immatriculation a été introduite en 1952. Elle se distinguait des systèmes britannique et français par sa formalité stricte et par son caractère nécessairement général. À l'inverse du système français, l'immatriculation n'amènerait pas une assimilation politique, mais uniquement une assimilation de droit civil.

Une dernière caractéristique commune à tous les systèmes est le fait que le droit populaire ne restait en vigueur que dans la mesure où il n'était pas contraire aux lois qui l'avaient aboli, modifié ou réformé.

2.2. Un exemple : le droit du mariage au Congo Belge

La situation juridique matérielle qui résulte de ce dualisme peut être illustrée par un exemple du droit du mariage au Congo Belge. Dans le droit populaire, les caractéristiques du mariage étaient les suivantes :

• le caractère polygame ;
• l'institution des échanges matrimoniaux ;
• la facilité de dissolution ;
• le caractère collectif (les membres des groupes de parenté des deux époux ont un rôle important) ;
• la diversité des types de mariage, aussi bien en ce qui concerne les formalités qu'en ce qui concerne les droits et obligations ;
• la tolérance envers d'autres formes de cohabitation (quoique la cohabitation sexuelle régulière se situe de préférence à l'intérieur du mariage).

Le droit écrit — c'est-à-dire le code civil et un nombre de lois spécifiques —, qui était en vigueur dans tout le territoire, incluait un nombre de principes diamétralement opposés aux caractéristiques du mariage coutumier :

• la non-reconnaissance des échanges matrimoniaux ;
• la dissolution du mariage n'était possible que par annulation et divorce, selon des règles strictes suivant des conditions limitatives ;
• la réduction de la famille à son expression la plus nucléaire : la loi ne tient compte que de la famille biologique, c'est-à-dire père, mère, enfants ;
• il n'y a qu'un seul type de mariage ;
• le concubinat n'est pas reconnu et est même contrarié, par exemple en n'accordant qu'un statut inférieur aux enfants naturels.

Section 3. La transformation du droit populaire

3.1. La déformation du droit populaire

Lorsque la coutume est reconnue et appliquée par les institutions de l'État, elle change de nature. Comme le souligne Lord Hailey, les populations sont :

Constantly made aware that the sanction on which the institution rests is no longer tradition or religion but the authority of the government. Custom ceases in short to be recognised as custom when it is stamped with the government seal.

3.2. L'unification du droit

La forte attraction exercée sur les dirigeants des pays nouveaux par l'idée de l'unification du droit doit être comprise sous un triple aspect :

• Primo, l'unification et la codification font partie de la volonté de la modernisation globale.
• Secundo, la mise en place d'un droit uniforme est considérée comme un élément d'intégration nationale, de « Nation-Building ».
• Tertio, le pluralisme juridique, tel qu'il avait été consolidé par les pouvoirs coloniaux, est perçu comme discriminatoire puisque les mêmes règles ne sont pas applicables à tous les citoyens.

Si nous devrons revenir sur cette argumentation, qui n'est pas sans failles, on constate que l'unification du droit a été poursuivie de diverses façons. Certains dirigeants politiques ont plaidé pour la suppression pure et simple du droit populaire et son remplacement par un système juridique moderne — en général d'inspiration européenne. D'autres affirment vouloir introduire un droit réellement national, au sein duquel des éléments du droit populaire seraient conservés et intégrés. Une troisième modalité est la codification du droit populaire, qui resterait donc en vigueur sous une forme modifiée. Ces trois options ne sont pas sans poser de sérieux problèmes.

3.3. Les limites de la transplantation juridique

L'expérience montre que de nombreux pays d'Afrique et Madagascar ont reçu, en maints domaines, des lois qui n'étaient pas appropriées à leurs conditions propres et à leurs besoins, parce qu'elles étaient de simples copies, à peine démarquées, de lois faites pour un pays européen. Non seulement l'expérience ratée en Éthiopie, mais d'autres tentatives de réception quasi intégrale de droit occidental dans des pays du tiers-monde illustrent l'impossibilité de transplantation dans un environnement social, culturel et économique fort différent de celui d'origine.

Il est par ailleurs clair que la résistance est la plus grande dans les domaines où les droits populaires ont une grande valeur normative, comme par exemple le droit des personnes et de la famille et le droit foncier. Comme le rappelle Allott, la codification elle-même crée des difficultés :

[Codification] creates problems which have to be overcome: its terms, even when apparently not technical, are already loaded with special meaning, both more narrowly linguistic and more broadly social.