Les préalables

L'intitulé qu'on vient de lire peut prêter à contestation : ne conviendrait-il pas plutôt de parler de théorie des droits africains, eu égard à la grande variété qu'ils présentent ?

On ne peut, certes, qu'être d'accord avec cette variété. Peut-on réunir dans un même ensemble les systèmes juridiques de sociétés qui sont inégalitaires ou égalitaires, gérontocratiques ou démocratiques, patrilinéaires ou matrilinéaires (ou plurilinéaires), sédentaires ou nomades, composées de chasseurs-cueilleurs, d'agriculteurs ou d'éleveurs, islamisées, chrétiennes ou animistes, urbanisées ou rurales, ouvertes au changement ou demeurées traditionnelles ?

On pourrait enrichir la liste… Mais ne pourrait-on pas faire exactement les mêmes remarques à propos des systèmes juridiques européens ? Ne pourrait-on pas dire qu'il existe plus de disparités entre les droits européens qu'il n'en existe entre les droits africains ? Pour en être convaincu, il suffit de penser aux différences qui séparent les sociétés collectivistes des sociétés libérales, les sociétés ayant fondé la laïcité en principe sacré de celles qui collaborent organiquement avec les autorités religieuses, ou encore — sur le plan strictement juridique — la Common Law des droits des codes, les États centralisés des États fédéraux, les nations ayant reconnu la primauté des droits de l'homme et celles qui les soumettent au « droit de Dieu ».

On le voit : les grandes disparités qui existent entre les systèmes africains ne font pas plus obstacle à la construction d'une théorie juridique que les disparités entre les systèmes européens ne l'ont fait. On peut même penser que le singulier a l'avantage de souligner l'unité d'ordre structural.

Les notes qui suivent proposent simplement quelques pistes de réflexion. Elles ne se présentent ni comme une philosophie du droit, ni comme un essai de théorisation ; elles voudraient prendre appui sur les données anthropologiques pour que la recherche soit élaborée à partir des constats de terrain, et non à partir de présupposés idéologiques.

Une théorie du droit africain ne pourra évidemment pas laisser de côté les droits contemporains et les problèmes du pluralisme juridique — qui sont au cœur de l'aventure intellectuelle de l'Afrique subsaharienne d'aujourd'hui. Mais l'essai de théorie juridique en préparation devrait, à mon avis, se ressourcer avant tout à la tradition africaine, dont il serait absurde de méconnaître qu'elle demeure la source vive de tout le droit contemporain.

Les concepts innommés

Les cultures à expression orale et les sociétés traditionnelles en général n'expriment pas explicitement, au plan du langage, tous les éléments qu'elles conceptualisent. C'est d'ailleurs un phénomène qui existe partout : le lexique est moins étendu que les possibilités de perception et de réflexion. En France comme ailleurs, on perçoit des nuances de couleur qui ne sont pas rendues par le lexique, et le fait est encore plus vrai lorsqu'il s'agit d'autres sens comme l'odorat, le goût et l'ouïe.

Des enquêtes l'ont montré de manière indiscutable. On a présenté à des sujets une série d'écheveaux de fils de couleurs différentes en leur demandant de les classer par teinte : le classement a été réalisé sans faute dans tous les cas ; une vingtaine de teintes a été distinguée, alors que le vocabulaire n'en permettait que cinq.

Les mêmes remarques valent sur d'autres plans. Ainsi, alors que l'amour est un sentiment universel, le mot lui-même est absent du lexique de très nombreuses langues. Les mêmes lacunes se constatent pour des termes de la réflexion (mémoire, progrès, développement, raisonnement, ambiguïté, parenté, alliance…). On remarque même que des réalités vécues quotidiennement, et incontestablement présentes dans la mécanique mentale, sont absentes de la langue : de très nombreuses langues n'ont pas de terme pour désigner l'unité sociale — « clan », « lignage », « moitié » (moiety), « classe matrimoniale »…

Ce phénomène transculturel est un élément important qui devrait rester à l'esprit de tous ceux qui travailleront à l'élaboration d'une « théorie » juridique — sachant que, souvent, les mots mêmes de « théorie » et de « droit » n'existent pas.

Du pré-droit à l'ethos

La notion et le terme de pré-droit ont été proposés par Louis Gernet. Le pré-droit apparaît avant la formalisation des impératifs collectifs, dont le droit. Il illustre l'importance des concepts innommés. Bien que méconnu, c'est une donnée première dont il est difficile de ne pas tenir compte, car elle imprègne encore la philosophie de nombreuses cultures africaines.

Il faut ici se garder de toute déviance rousseauiste ou néo-rousseauiste : ces sociétés sont dures, affrontées à des difficultés sévères ; elles ont des structures inégalitaires, vivent de façon précaire, et — contrairement à une vision naïve qui a rencontré beaucoup de succès — sont en guerre presque continuellement avec leurs voisins, comme le montrent encore aujourd'hui les exemples de chasseurs-cueilleurs d'Amazonie, de Chine ou de Bornéo.

Ces sociétés se sont donné un modèle spécifique de régulation sociale qui, contrairement à ce qu'on a avancé imprudemment, pratique une sanction à l'égard des contrevenants. Ce modèle englobant, holistique, n'est ni le droit, ni la morale, ni la religion, ni les mœurs : c'est l'ethos, la tradition souveraine, qui se présente comme la parole pérenne des ancêtres. La sanction, qui s'affirme partout — qu'il s'agisse des Inuit, des Amérindiens de la grande forêt ou des Bochiman (Bushmen) du Kalahari — prend souvent des formes déroutantes pour les héritiers du droit romain.

En effet, le souci n'est pas de punir pour punir, ni même pour la fonction d'exemplarité : c'est la sacralité qui domine et qui impose le rétablissement d'un équilibre rompu par l'enfreinte. Il peut arriver qu'en cas de rupture d'un interdit, ou lorsqu'un couple a commis un inceste, ce ne soient pas les coupables qui soient punis, mais le groupe, qui abandonne un terroir devenu impur : le village va s'installer ailleurs. Mais, comme en cas d'exil des responsables, la sanction est en réalité très dure, parce que rien n'est plus grave pour un individu que d'être expulsé de la communauté : le personnage social s'écroule, et souvent l'individu meurt.

Les vecteurs de la régulation sociale

Toute société observe un certain modèle de régulation, c'est-à-dire de rééquilibrage, de manière à résoudre les situations conflictuelles et les contradictions. Certes, les sociétés africaines sont plus iréniques que les sociétés contemporaines, dans la mesure où elles ont mis au point des modèles encore partiellement sacralisés de résolution des tensions. Mais elles aussi ont été organisées à partir de quatre impératifs collectifs — même si ces modèles ne sont pas toujours conceptualisés comme tels (cf. les concepts innommés). Chacune de ces techniques de contrainte est pourvue d'une sanction spécifique :

• La religion
• La morale
• Le droit
• Les mœurs

Les mœurs sont la seule contrainte qui n'ait pas de sanction précise, socialement formalisée. Cette sanction — la réprobation du groupe — fait cependant des mœurs (l'usus) le seul des quatre impératifs collectifs auquel la totalité des membres de la société se conforme : la « censure sociale » et la crainte de perdre la face sont des contraintes très efficaces.